EL DAÑO
Introducción. Nociones generales.
A modo de introducción haré un breve análisis del concepto de daño, sus clasificaciones y requisitos del daño resarcible.
Todos los artículos que sean citados en el presente trabajo corresponden al Código Civil de la República Argentina, salvo que otra cosa sea expresamente consignada.
Concepto de daño
Para Zannoni el daño es un menoscabo que, a consecuencia de un acaecimiento o evento determinado, sufre una persona, ya en sus bienes vitales naturales, ya en su propiedad, ya en su patrimonio. Constituye uno de los presupuestos de la responsabilidad jurídica; por ello el art.1067 enfatiza: "No habrá acto ilícito punible para los efectos de este Código si no hubiese daño causado, u otro acto exterior que lo pueda causar". Pero para generar responsabilidad debe, además, haberse producido en razón de un acto antijurídico que, en su consideración objetiva, se atribuye a un sujeto a título de dolo o culpa ( factores de atribución subjetivos), u otro factor de atribución objetivo (riesgo, obligación legal de garantía, etc.), mediando una relación de causalidad adecuada entre el acto imputable y el daño.
Etimológicamente el sustantivo menoscabo significa el efecto de menoscabar, verbo que en su primera acepción, el Diccionario de la lengua española define como disminuir las cosas, quitándoles una parte; acortarlas, reducirlas a menos. También etimológicamente, dañar es causar detrimento, perjuicio, menoscabo, dolor o molestia. El art. 1068 categoriza: "Habrá daño siempre que se causare a otro algún perjuicio susceptible de apreciación pecuniaria, o directamente en las cosas de su dominio o posesión, o indirectamente por el mal hecho a su persona o a sus derechos o facultades". La norma proporciona una definición en la que el daño queda circunscripto al menoscabo de valores económicos; menoscabo en los bienes o derechos patrimoniales. La definición es incompleta. No todo daño se traduce en menoscabo de valores económicos. Minozzi sostiene que hay daños cuyo contenido no es dinero, ni una cosa comercialmente reducible a dinero, sino el dolor, el espanto, la emoción, la afrenta, la aflicción física o moral, y en general, una sensación dolorosa experimentada por la persona atribuyendo a la palabra dolor su mas extenso significado. Estamos en los umbrales del daño moral, que, si bien se traduce en un resarcimiento pecuniario, no afecta valores económicos.
Para la Dra. Matilde Zavala de González el daño es la pérdida o menoscabo de un bien o interés jurídicamente protegido; ello no significa que la protección jurídica tenga que ser expresa ni manifestarse a través de la ley. También merecen tutela los intereses simples o de hecho no opuestos a la moral, el orden público, las buenas costumbres o los derechos de terceros.
Orgaz define al daño como el menoscabo de valores económicos o patrimoniales, en ciertas condiciones, o bien, en hipótesis particulares, la lesión al honor o a las afecciones legítimas.
Para el Dr. Roberto Vázquez Ferreyra el daño es la lesión a un interés jurídico. El interés es la posibilidad de que una necesidad humana pueda verse satisfecha mediante determinado bien.
Alterini sostiene que el daño es la lesión, menoscabo, mengua, agravio de un derecho subjetivo, que genera responsabilidad.
Llambías dice que se entiende por daño el menoscabo que experimenta el acreedor en su patrimonio, a causa del incumplimiento del deudor. Está integrado por dos elementos: la pérdida sufrida por la falta de ingreso de la prestación debida a su patrimonio ( daño emergente), y la ganancia frustrada por el incumplimiento del deudor (lucro cesante). El daño del deudor, sostiene, se plantea cuando este quiere hacer valer las responsabilidad del acreedor incurso en mora.
Clasificación
Siguiendo a Llambías, clasificamos al daño:
a.Por razón de su causa.
Compensatorios: comprende el menoscabo patrimonial provocado por un incumplimiento de la obligación que se estima definitivo.
Moratorio: supone la final ejecución de la obligación y computa el detrimento patrimonial producido por la tardanza en satisfacer la prestación por el deudor.
b. Por su relación con el damnificado.
Comunes: son los que cualquier persona igualmente habría experimentado como consecuencia de incumplimiento de la obligación.
Propios: son los que sufre exclusivamente una persona determinada por las circunstancias que le atañen a ella.
C. Por su conexión causal con la inejecución del deudor.
Por un lado son inmediatos: resultan invariablemente del incumplimiento del deudor, según el curso natural y ordinario de las cosas.
mediatos: resultan solamente de la conexión del incumplimiento del deudor con un acontecimiento distinto.
Por otro lado son: directos e indirectos. Esta clasificación tiene, para el citado autor, un significado dual que sólo juega en el ámbito de los hechos ilícitos. Según una significación es directo el que sufre la víctima del hecho ilícito en las cosas de su dominio y posesión; es indirecto el que refluye en su patrimonio por el mal hecho a su persona o a sus derechos y facultades.
Según la otra significación, adoptada por el art. 1079, es directo el que padece la víctima del delito cometido, e indirecto el que experimenta de rebote cualquier otra persona distinta, lesionada en un derecho propio.
d. En función de su previsión por las partes:
Son previstos los que de hecho ha contemplado el deudor al tiempo de contraer la obligación, e imprevistos los que se encuentran en la situación opuesta.
Son previsibles los susceptibles de previsión al tiempo de contraerse la obligación, e imprevisibles los que no.
e. Por su relación con la prestación debida
Son intrínsecos los que conciernen a la prestación mínima que constituye el objeto de la obligación.
Son extrínsecos los que sufre el acreedor en otros bienes suyos distintos del objeto de la obligación.
f. En razón de su efectividad:
Para Llambías, se clasifican en actual: es el detrimento patrimonial ya ocurrido y que aún subsiste sin reparar
Futuro: es el que habrá de sufrir necesariamente el damnificado en un tiempo ulterior, y es resarcible si e puede desde ya ser estimado pecuniariamente.
Eventual: es el problemático o conjetural, que puede o no ocurrir, de ahí que no sea en principio resarcible
Alterini los clasifica, según el criterio en análisis, en:
Actual o presente: es el ya ocurrido al tiempo en que se dicta la sentencia.
Futuro: es el que todavía no ha sucedido, aunque su causa generadora ya existe. Puede ser cierto, si se presenta como indudable o con un alto margen de probabilidad; e incierto, que es el eventual, hipotético o conjetural.
g. En función del interés representado por el cumplimiento de la obligación
Daño al interés positivo: engloba las perspectivas favorables que el acreedor podía legítimamente esperar como resultado del cumplimiento de la obligación.
Daño al interés negativo: consiste en el resarcimiento al acreedor de los daños y perjuicios que no habría sufrido, si no se hubiera constituido la obligación.
h. Según su fuente puede ser contractual: se ocasiona por el incumplimiento de un contrato.
Extracontractual: dimana de la violación del deber general de no dañar.
i. Por último, para Alterini el daño puede ser:
Patrimonial: repercute en el patrimonio, de manera directa o indirecta. Comprende _el daño emergente: pérdida sufrida.
_el lucro cesante: ganancia dejada de percibir.
Extrapatrimonial: se caracteriza por su proyección moral, sea que el hecho generador lesione un derecho subjetivo patrimonial o extrapatrimonial.
Para Llambías el daño patrimonial es el menoscabo que alguien sufre susceptible de apreciación pecuniaria.
El moral es una lesión en los sentimientos, por el sufrimiento o dolor que padece la persona, insusceptible de apreciación pecuniaria. Sostiene que el codificador se ocupa del agravio moral, especie del género daño moral, que consiste en el sufrimiento de la persona por la molestia en su seguridad personal, o por la herida en sus afecciones legítimas, o el experimentando en el goce de sus bienes que ha producido el ofensor.
Llambías fue un acérrimo opositor a la indemnización del daño moral; una síntesis de su criterio se puede ver en su trabajo "El precio del dolor", J.A.,1954-III-358.
Vázquez Ferreyra simplemente sostiene que el daño patrimonial es la lesión a un interés jurídico de esa naturaleza, y si la lesión afecta un interés espiritual o extrapatrimonial, el daño será moral.
Requisitos del daño resarcible
La cuestión será analizada siguiendo la postura del Dr. Alterini.
a. Cierto: el daño debe ser cierto en cuanto a su existencia misma, esto es, debe resultar objetivamente probable. El daño incierto es el eventual, hipotético o conjetural, que puede tanto producirse como no producirse.
La pérdida de una posibilidad o chance es un daño cierto, pero no lo es el mero peligro o la amenaza de daño.
b. Subsistente: el daño es subsistente en tanto no haya sido reparado por el responsable. No obstante haya sido materialmente reparado, es jurídicamente subsistente porque no pagó la indemnización el responsable en los siguientes casos:
-si lo reparó la propia víctima, que conserva acción por lo invertido contra el responsable.
-si pagó un tercero, como el asegurador que resarce a la víctima, pues los derechos que correspondan al asegurado contra un tercero en razón del siniestro, se transfieren al asegurador hasta el monto de la indemnización abonada. Cuando hay una diferencia entre el monto del daño y lo abonado por el asegurador, la víctima conserva acción por el saldo.
c. Propio: el daño debe ser propio y personal del accionante porque se carece de interés, y por lo tanto de acción, para accionar a causa de un daño ajeno.
d. Afección a un interés legítimo: es bastante la existencia de un interés para dotar de legitimación activas al demandante, pero se discute en doctrina si para la ación de daños es menester ser titular de un interés legítimo, salvaguardado por el derecho. Al respecto ver el fallo "El Puente c/ Fernández", analizado en el presente trabajo.
e. Significativo: un sector de la doctrina y alguna jurisprudencia niegan acción cuando el daño es insignificante. Sin embargo, en la doctrina moderna, la exigencia de importancia en el daño es cuestionada: "quien promueve una demanda sosteniendo ser acreedor, tiene derecho al ejercicio de la función jurisdiccional, cualquiera sea el monto de su reclamo, en tanto no haya una norma legal impeditiva de su pretensión".
f. Relación causal relevante: sólo son resarcibles los daños que se hallan en cierta relación de causalidad, jurídicamente relevante
g. Encuadramiento del daño en una categoría resarcible: el daño debe encuadrar en una categoría que, en cada caso, sea resarcible.
Daño patrimonial
Para Zannoni es la lesión o menoscabo que afecta un interés relativo a los bienes del damnificado, es decir, sobre los bienes que integran su esfera jurídica, que por ende le pertenecen.
El término vincula la noción de menoscabo, lesión, agravio, al concepto de patrimonio. Este, como universalidad constituida por el conjunto de bienes de una persona, es uno de los clásicos atributos de la personalidad, y como tal, intangible.
Se distinguen dos grandes especies de perjuicios patrimoniales: los que se traducen en un empobrecimiento del contenido económico actual del sujeto y que puede generarse tanto por la destrucción, deterioro, privación del uso y goce, etc., de bienes existentes en el patrimonio al momento del evento dañoso, como por los gastos que, en razón de ese evento, la víctima ha debido realizar. En ambos casos hay un empobrecimiento, una disminución patrimonial provocada como consecuencia del evento dañoso. Pero éste puede generar también la privación o frustración de un enriquecimiento patrimonial de la víctima: el perjuicio puede impedir que ella obtenga ciertos lucros o ganancias que se traducirían en un enriquecimiento económico.
Sin embargo, como señala De Cupis, ambos participan de un género común: daño como privación de una utilidad económica, como frustración de un beneficio patrimonial considerado en relación al sujeto.
La mentada distinción trasciende en los conceptos de damnum emergens y lucrum cessans (daño emergente y lucro cesante); así lo enseñan las Institutas de Justiniano comentando la ley Aquilias. Tal distinción recepta nuestro código en el art.519, para el ámbito de la responsabilidad contractual: "se llaman daños e intereses el valor de la perdida que halla sufrido, y el de la utilidad que haya dejado de percibir el acreedor de la obligación, por la inejecución de esta a debido tiempo"; y en el art.1069 para el ámbito de la responsabilidad extra contractual: "el daño comprende no solo el perjuicio efectivamente sufrido, sino también la ganancia de que fue privado el damnificado por el acto ilícito, y que en este Código se designa por las palabras pérdidas e intereses".
Tanto el lucro cesante como el daño emergente importan una disminución patrimonial. La medida de esa disminución está dada por el valor del bien dañado. Ese valor no es simple establecerlo en muchos casos. La fijación del quantum en dinero del daño por el juez presupone una estimación previa: la determinación del daño como tal, y en relación al sujeto damnificado. Todo bien es económicamente estimable desde dos perspectivas: _ Objetiva, es el valor que ese bien tiene para todos, su pretium commune.
_Subjetiva: es el valor que ese bien tiene para el damnificado en particular, que puede ser mayor o menor al pretium commune, de acuerdo con las circunstancias del caso: es el pretium singular.
En la estimación del daño lo que debe tomarse en cuenta es el interés que el bien dañado o destruido satisfacía en la esfera patrimonial del damnificado, que puede o no coincidir con el valor objetivo del mismo.
Ejemplo: en el caso de la indemnización por la privación del uso del vehículo en razón de su destrucción o daño, por un lado se debe reponer en dinero o especie su valor, y por otro se debe indemnizar la lesión o menoscabo que sufrió el interés patrimonial por el valor económico que el uso y goce del automóvil representaba para el damnificado, del cual se vio privado hasta que operó efectivamente su reposición.
Daño patrimonial indirecto
La distinción entre daño directo e indirecto es, para Zannoni, relevante desde dos puntos de vista, en lo que atañe al presupuesto en análisis de la responsabilidad civil, el daño: a. Se llama daño directo al que ha inferido inmediatamente un menoscabo o perjuicio en el patrimonio de la víctima, es decir, en sus bienes.
Se llama indirecto el que se ha inferido a bienes jurídicos extrapatrimoniales de la víctima, es decir, a los derechos de la personalidad, que, sin embargo, se traducen en forma inmediata en perjuicios o pérdidas patrimoniales.
b. Se llama daño directo al que sufre la víctima del evento dañoso.
Se llama indirecto al daño que experimentan terceros en razón de ese mismo evento. En el primer caso coinciden el damnificado con la víctima del evento dañoso; en el segundo caso, son distintos.
Los derechos de la personalidad son, según Cifuentes, aquellos que constituyeran manifestaciones determinadas, físicas o espirituales, de la persona, objetivadas por el ordenamiento normativo y llevadas al rango de bienes jurídicos. Dice Zannoni que se trata de auténticos derechos subjetivos, cuyo objeto son los bienes jurídicos reconocidos al ser humano en tanto persona.
No escapó al genio de Vélez la existencia de estos derechos. Se refiere a ellos en la nota al art. 2312: "...derechos, y los más importantes, que no son bienes, son ciertos derechos que tienen su origen en la existencia del individuo mismo a que pertenecen, como la libertad, el honor, el cuerpo de la persona, la patria potestad, etc. La violación de estos derechos personales puede dar lugar a una reparación que constituye un bien, jurídicamente hablando". Agrega que no son por sí mismos un bien de iure; se refiere a que no son bienes entendidos como valores que constituyen el patrimonio.
De otros arts. del Código se desprende que son resarcibles los daños que se causan por el mal hecho a las personas: ·1068: "Habrá daño siempre que se causare a otro algún perjuicio susceptible de apreciación pecuniaria ...indirectamente por el mal hecho a su persona o a sus derechos o facultades".
·1075: "todo derecho puede ser la materia de un delito, bien sea un derecho sobre un objeto exterior o bien se confunda con la existencia de la persona" y en la nota al art. agrega: "no puede negarse que el honor y la reputación de una persona pueden ser la materia de un delito".
En lo relativo estrictamente a la reparación civil de daños, la vida humana constituye un bien jurídico tutelado a favor de quienes sufran por el homicidio daños resarcibles (arts. 1084, 1085 y 1079). Lo mismo acaece con los daños a la integridad corporal (art. 1086), a la libertad personal (art. 1087) al honor (arts.1089 y 1090) y a la intimidad personal o privacidad (art. 1071 bis).
Todo ilícito contra los derechos de la personalidad individual afecta primordialmente un interés no patrimonial, el daño directo es extrapatrimonial y su resarcimiento queda enmarcado en los parámetros del daño moral (art.1078). Pero además el ataque a estos derechos puede provocar un daño patrimonial, por ejemplo en los delitos contra la libertad individual el art. 1087 alude a la indemnización correspondiente a la totalidad de las ganancias que cesaron para el paciente, hasta el día en que fue plenamente restituído de su libertad. No hace falta que en cada caso la ley prevea la reparación del daño patrimonial indirecto, que no está limitado por las normas especiales que se refieren a ciertos daños patrimoniales. El daño deberá ser probado por quien reclama el resarcimiento, a diferencia del moral que se presume por la sola realización del hecho dañoso. Por otro lado rige, en materia de daños patrimoniales, el principio de reparación integral.
La estimación económica de la vida humana.
Zannoni considera que el tema se desenvuelve en dos aspectos, uno relativo a los damnificados por la muerte de una persona, cuya problemática se conjuga por la aplicación de la norma general del 1079: "La obligación de reparar el daño causado por un delito existe, no sólo respecto de aquél a quien el delito ha damnificado directamente, sino respecto de toda persona, que por él hubiese sufrido, aunque sea de una manera indirecta", y de las normas, específicas, de los arts. 1084: "Si el delito fuere de homicidio, el delincuente tiene la obligación de pagar todos los gastos hechos en la asistencia del muerto y en su funeral; además, lo que fuere necesario para la subsistencia de la viuda e hijos del muerto, quedando a la prudencia de los jueces, fijar el monto de la indemnización y el modo de satisfacerla"; y 1085: "El derecho de exigir la indemnización de la primera parte del art. anterior, compete a cualquiera que hubiere hecho los gastos de que allí se trata. La indemnización de la segunda parte del artículo, sólo puede ser exigida por el cónyuge sobreviviente, y por los herederos necesarios del muerto, si no fueran culpados del delito como autores o cómplices, o si no lo impidieron pudiendo hacerlo".
El otro aspecto es el relativo al valor económico intrínseco de la vida humana considerada independientemente del lucro cesante que provoca, a aquellos damnificados, su pérdida.
Hay entonces ciertos damnificados ( la viuda y los hijos del muerto) que sin probar daño alguno tienen derecho a una indemnización; a su reclamo no puede oponérseles que no han acreditado en que consiste el daño, pues la ley les confiere el derecho independientemente de tal acreditación.
Pero si se sale del marco de los legitimados por los arts. 1084 y 1085 para accionar sobre la base del 1079, ningún damnificado podría alegar pura y simplemente que reclama, por la muerte de una víctima, una indemnización por el hecho de que la vida tiene un valor en sí misma. Este deberá probar en que consiste su interés y que valores económicos representaba para él la vida de la víctima.
Por otro lado la presunción legal de los daños que invocan los damnificados en el marco de los arts. 1084 y 1085, puede ser desvirtuada por prueba en contrario del demandado.
Existen algunos supuestos particulares en los que el pretendido valor económico de la vida humana se plantea en un contexto diferente:
-La muerte de niños.
La acción queda enmarcada en el art. 1085, pero los damnificados no pueden alegar en principio la presunción del art. 1084 pues salvo algún caso excepcional, un niño no es sostén de sus padres. Parte de la doctrina y algunos jueces acogen no solo el indiscutido daño moral que la muerte de un hijo provoca, sino también un perjuicio patrimonial que se concreta en la pérdida de las esperanzas de que ese niño pudiera prestarles auxilio o ayuda personal y económica. Como daño emergente los rubros de la cuenta indemnizatoria inclúyelos gastos efectuados por los padres en la alimentación, vestuario y educación del menor, y como lucro cesante, la imposibilidad que sufren para el futuro, de pedirle alimentos a los hijos en el momento en que lo necesitaren. Sin embargo, para Zannoni, quedando a salvo los supuestos en que se prueba que el hijo es una ayuda real para el padre, por ejemplo si trabaja con él, la muerte de un niño, si no allega recursos económicos dada su edad, no inflige a sus padres un daño patrimonial, sino que el problema debe ser plantado en el ámbito de los daños no patrimoniales.
-Muerte del "nasciturus".
Se trata del problema que se plantea en un aborto accidental, consecuencia de un hecho ilícito (v.gr.un accidente de tránsito), y en razón del cual los daños físicos sufridos por la embarazada provocan la muerte prematura del feto.
Para algunos juristas existe en estos casos daño patrimonial expresado en la pérdida de chances: la eventual ayuda, alguna vez, ese ser, nacido y adulto, podría prestar a sus progenitores.
Zannoni sostiene que esa expectativa, si la hay, no constituye una auténtica probabilidad cierta, objetiva. El daño no es patrimonial.
Daño a la integridad corporal de la persona.
Toda lesión a la integridad corporal provoca un daño patrimonial indirecto. La integridad corporal ( física o psíquica), que implica una expresión de un derecho subjetivo de la personalidad, no constituye un bien patrimonial. Pero la lesión a esa integridad puede provocar indirectamente perjuicios de orden pecuniario. El art.1086 refiere a ellos al aludir a la indemnizabilidad de "todos los gastos de la curación y convalecencia del ofendido (daño emergente), y todas las ganancias que este dejó de hacer hasta el día de su completo restablecimiento ( lucro cesante).
Este daño no debe circunscribirse al lucro cesante que deriva de la incapacidad para el trabajo. Por otro lado, sostiene Mosset Iturraspe, que la cuenta indemnizatoria civil no puede asimilarse a la de infortunios laborales, que se atiene a una consideración puramente objetive de la incapacidad para el trabajo, y no procede si esta no existe. En cambio, la pretensión indemnizatoria civil tiende al resarcimiento integral del daño a los intereses patrimoniales y no patrimoniales de la persona; rige el principio de la reparación integral del daño.
Lesión o daño estético.
Esta lesión, al decir de Zannoni, puede o no constituir un daño patrimonial: lo constituirá si repercute en el futuro sobre las posibilidades económicas de la víctima, si infiere un daño consistente en la imposibilidad de continuar desarrollando su actividad productiva, disminución de ganancias, etc. Pero no es daño patrimonial cuando no provoque un perjuicio susceptible de apreciación pecuniaria. En este caso es indemnizable el daño directo al interés no patrimonial que encierra la lesión estética.
El tipo de daño sub studio se manifiesta como desfiguración, afeamiento, deformación o mutilación en el cuerpo de la víctima a consecuencia del evento dañoso; así, la desfiguración del rostro, cicatrices u otras de formaciones anatómicas, como las de una pierna, amputación de una mano, lesiones en el cuero cabelludo, etc.
Algunos fallos distinguen entre la lesión estética y el daño moral. Para Zannoni tal postura es insostenible: "la lesión estética es siempre un daño moral, porque afecta un interés extrapatrimonial de la víctima; trasciende indirectamente en daño patrimonial si repercute de modo cierto sobre sus posibilidades económicas".
Agrega: "Por sí mismas, y más allá del daño patrimonial que puedan provocar indirectamente, constituyen un perjuicio no patrimonial resarcible".
Lesiones psíquicas o sinistrosis.
El resarcimiento de los daños debe abarcar las secuelas neurológicas provocadas por el evento dañoso, generalmente por traumatismos.
Sostiene Zannoni que estas lesiones pueden importar un daño patrimonial indirecto, en tanto provoquen deterioros orgánicos que impiden o dificultan el ejercicio habitual de la actividad laborativa de la víctima, o un daño no patrimonial directo, al afectar de cualquier modo su integridad personal.
Gastos terapéuticos
Son aquellos orientados al restablecimiento de la integridad psicofísica de la víctima del hecho. Están previstos en el art. 1086: "Si el delito fuere por heridas u ofensas físicas, la indemnización consistirá en el pago de todos los gastos de curación y convalecencia del ofendido".
Constituyen un daño patrimonial indirecto, por implicar un perjuicio económico reflejo a raíz del mal hecho a la persona, derecho o facultades de la víctima (art. 1068).
La indemnización de estos gastos puede ser pretendida por quien los haya efectuado o deba hacerlo, que no siempre será el propio lesionado. Si él es quien reclama, o las personas que legalmente deben asistiera, no es menester la prueba del pago de los gastos; basta acreditar la obligación de asumirlos, o la necesidad de hacerlos más adelante.
Si quien acciona es un tercero que no soporta una obligación legal de asistir a la víctima, deberá aportar la prueba del desembolso.
Como principio general (no absoluto), toda persona que sufre una lesión tiene derecho a obtener la mejor asistencia terapéutica posible y, en consecuencia, a elegir los establecimientos, profesionales o tratamientos que considera que ofrecen mayores garantías e idoneidad; ergo, puede pretender la indemnización aunque el costo de los servicios y atención a que haya recurrido sea más caro que el que se habría verificado de acudir a otros medios terapéuticos, e inclusive a pesar de existir o contar la víctima con posibilidad de asistencia gratuita.
Pero por otro lado quien debe indemnizar tiene derecho a que no se magnifique el alcance de su obligación; tal magnificación es indebida si obedece a una actitud abusiva o a un exceso injustificado y sin explicación razonable.
La circunstancia de que el lesionado haya sido asistido en un hospital gratuito no descarta la reclamación de ciertos gastos terapéuticos no cubiertos por el ente.
Los gastos terapéuticos futuros son resarcibles toda vez que, acorde con la índole de la lesión, sea previsible la necesidad de realizar o proseguir algún tratamiento curativo o un gasto que permita afrontar las necesidades psicofísicas derivadas de una incapacidad.
Sí la víctima está amparada por una obra social que satisface los gastos terapéuticos, carece de acción para reclamarlos en la medida de la cobertura; la pretensión sólo puede hacerse valer por la entidad asistencial. Lo que excluye la legitimación sustancial de la víctima es la efectiva cobertura de los gastos por la obra social y no el mero contrato afiliatorio vigente con ésta.
Lucro cesante.
Vázquez Ferreyra lo define como la privación o frustración de una ganancia patrimonial.
Para Borda consiste en las ganancias o utilidades que ha dejado de percibir la víctima con motivo de la lesión.
Zavala de Gonález dice que equivale a un cercenamiento de utilidades o beneficios materiales susceptibles de apreciación pecuniaria, es decir, la pérdida de algún enriquecimiento valorable desde una óptica económica. Lo que no incide inmediata o mediatamente en lo productivo debe ser valorado dentro del daño moral.
Cita a nuestro Código Civil, que lo define en el art. 1069 como la ganancia de que fue privado el damnificado por el acto ilícito, y lo declara resarcible como unión de los capítulos del daño patrimonial, al lado del perjuicio efectivamente sufrido o daño emergente.
Con relación al supuesto de lesión a la integridad personal, el art.1086 dispone que la indemnización comprende todas las ganancias que el ofendido dejó de hacer hasta el día de su completo restablecimiento.
La Dra. sostiene que el lucro cesante debe ser cierto, pero esta certeza es relativa, pues se apoya en un juicio de probabilidad, que comprende lo verosímil, sin llegar a lo seguro, necesario o infalible. Aunque el reconocimiento del mismo no pueda ser categórico, se requiere el aporte de circunstancias objetivas que autoricen a inferirlo, debiendo descartarse el que sólo reposa en las aspiraciones, deseos o imaginación de la víctima, sin real sustento material en los hechos.
Puede ser: -actual: se refiere a ganancias frustradas con anterioridad al proceso.
-futuro: si la pérdida ha de producirse o continuar más allá de la conclusión del proceso.
La certeza que debe revestir el lucro cesante impone probar el perjuicio alegado. Al decir de la Dr. Kemelmajer de Carlucci, la sola existencia de lesiones no produce inexorablemente pérdida de ganancias. El lucro cesante, como cualquier otro daño, tiene que valorarse en concreto, teniendo en cuenta las tareas que se cumplen y la retribución percibida; si no se ha probado la actividad del damnificado, o si se encontraba sin trabajo desde tiempo atrás, o es un menor a quien le está legalmente prohibido trabajar, o es un menor que estudia y no trabaja, o su trabajo fue sustituido por otra persona, no produciendo aumento de los costos, no debe hacerse lugar al reclamo, porque ninguna ganancia ha dejado de percibirse, Lo contrario supondría admitir un enriquecimiento injusto, pues al no haberse empobrecido el patrimonio de la víctima, ingresaría un valor en él.
La acreditación del lucro cesante requiere probar la ocupación que se tenía y la cuantía de los ingresos no percibidos, a ese respecto es relevante acreditar los que se obtenían en un lapso próximo, con anterioridad al hecho.
Por otro lado, sólo se puede invocar la pérdida de ganancias lícitas.
Si la víctima del daño no trabajaba al producirse el siniestro, no se produce una concreta pérdida de ganancias que torne viable su reclamo por lucro cesante, sí será atendible la reparación de la incapacidad sobreviniente; lo mismo cabe afirmar, en principio, respecto de quien tenía título o capacitación pero no ejercía la actividad. Deben aportarse elementos de juicio que permitan inferir el cese o la disminución de ingresos.
El lucro cesante por el desenvolvimiento de actividades extraordinarias no debe ser presumido; depende de que en los hechos y de modo no esporádico la víctima ejerza actividades especialmente intensas.
Rubros que eventualmente integran el lucro cesante.
Este tema será desarrollado a la luz del citado trabajo de la Dra. Zavala de González.
a. Habitación y comida.
Si una persona tenía derecho a habitación y comida suministradas por su empleador bajo la forma de retribución en especie y como consecuencia de un siniestro se ve privada de ambas, tiene derecho a ser reparado por ese daño.
b. Propinas
Se discute en doctrina y jurisprudencia si el pago de propinas puede invocarse a título de lucro cesante. La Dra. se inclina por la respuesta afirmativa, atendiéndose, no obstante, a las circunstancias del caso.
c. Premios
Su reconocimiento como rubro del lucro cesante supone que la empleadora los abone, y que exista verosimilitud de que la víctima los habría percibido durante su inmovilización.
d. Pérdida de clientela.
Puede integrar el lucro cesante, con la condición de que se esté ante un capítulo cierto o real, no meramente supuesto o imaginario.
e. Viáticos.
En principio no integran el lucro cesante, pues están destinados a afrontar erogaciones anexas a la actividad que la víctima del daño desempeñaba, salvo que estuvieren destinados a solventar gastos extraordinarios.
f. Horas extras.
Debe ser probada la realización de las mismas en forma contundente.
Incapacidad sobreviniente.
La incapacidad es la inhabilidad, impedimento o dificultad apreciable en algún grado, para el ejercicio de funciones vitales. Entraña la pérdida o aminoración de potencialidades de que gozaba el afectado, teniendo en cuenta de modo predominante sus condiciones personales.
La incapacidad sobreviniente es la que se verifica luego de concluida la etapa inmediata de curación y convalecencia y cuando no se ha logrado total o parcialmente el restablecimiento de la víctima.
Puede ser: -Temporaria: cuando es posible la recuperación de la víctima. No nos hallaremos ante una incapacidad sobreviniente si sus lesiones son de pronta curación.
-Permanente: es la incapacidad definitiva, que perdura a pesar de la asistencia brindada a la víctima, implicando secuelas anormales que se extienden por el resto de la vida del sujeto.
-Parcial: importa una aminoración de las aptitudes del sujeto.
-Total: entraña su pérdida completa.
Una incapacidad médicamente parcial, puede ser jurídicamente total, porque lo elevado del porcentaje obsta de hecho el cumplimiento normal de cualquier función vital o porque impide en absoluto realizar la actividad que la víctima cumplía.
-Laborativa: se computan las potencialidades productivas del sujeto, la dimensión económica o material de su existencia.
-Vital: abarca las integrales proyecciones de la persona en lo individual y en lo social (vida de relación).
Influencia de la situación precedente de la víctima.
Así como la víctima debe asumir su perjuicio en la medida en que ha contribuido a su causación, también deben excluirse del resarcimiento las situaciones psicofísicas disvaliosas del lesionado que son precedentes al hecho, ya que no han sido producidas por éste.
La operatividad de causa concurrentes, solo unas de ellas atribuible al responsable, impone circunscribir la extensión de la obligación el demandado debe resarcir todo el daño acusado por el hecho que desencadena su obligación, pero la reparación se limita al daño causado.
Por otro lado, la Dra. Zavala de González afirma que " la incapacidad sobreviniente no es resarcible per se, como rubro autónomo del daño moral y del patrimonial indirecto que puede implicar.
Lo que se computa al indemnizarse la disminución sufrida por la víctima es: -el disvalioso desequilibrio espiritual que la invalidez supone (daño moral).
-las erogaciones que demanda la incapacitación (daño emergente).
-las ganancias dejadas de percibir o afectación de las aptitudes productivas de la persona (lucro cesante).
Tampoco es una categoría diferenciable de las lesiones: cuando sobreviene una invalidez, el presupuesto de los daños reside en lesiones incapacitantes.
El daño material por incapacidad debe evaluasrse en concreto, teniendo en cuenta la condición personal de la víctima.
Respecto de la persona que sufre una incapacidad pero continúa trabajando o conserva su empleo, la jurisprudencia y la doctrina admiten igualmente el resarcimiento del daño económico producido por esa incapacidad.
Pérdida de "chances".
Lo interesante del tema lo hace merecedor de un tratamiento aparte.
Se habla de chance cuando existe la oportunidad, con visos de razonabilidad o fundabilidad, de lograr una ventaja o evitar una pérdida. La frustración de esa probabilidad, imputable a otro, engendra un perjuicio resarcible.
Lo indemnizable no es el beneficio mismo, sino la probabilidad de lograrlo, sin que sea posible conocer si ésta se hubiera realizado: nadie lo sabe, ni lo sabrá jamás, porque el hecho ha detenido en forma definitiva el curso de los acontecimientos donde reposaba la esperanza del afectado. En la chance hay siempre una cuota de incertidumbre o conjetura, sólo es cierta la probabilidad como tal, y no lo es el objeto al que la oportunidad tendía.
Hay otro elemento cierto: la oportunidad está definitivamente perdida, la situación es irreversible y la carrera de concatenación causal y temporal hacia la ventaja se ha detenido de manera inmodificable.
La Dra. Zavala distingue en: -chances productivas, cuando el beneficio esperado y que había oportunidad de alcanzar era de índole material o económica, en sentido amplio.
Por ejemplo, la mutilación física o incapacidad de una persona apta productivamente genera, aún en defecto de lucro cesante, la pérdida de chances para desenvolverse en la vida económica y de relación.
-chances afectivas, cuando las ventajas probables que el hecho ha malogrado atañen al bienestar e integridad espirituales, en sentido amplio.
Por ejemplo, la pérdida de chance matrimonial, la de mantener relaciones afectivas o la pérdida de la chance de desenvolver vínculos de amistad.
Finalmente, en lo que respecta a la valuación de la indemnización por pérdida de chance, hay consenso en que lo resarcible es la eliminción de la chance misma, que algún valor tiene, y no del objeto al que la chance tendía. Ello supone un resarcimiento menor en comparación con el que cabe en el supuesto de daños ciertos.
En estos casos interviene el prudente arbitrio judicial modo predominante, o exclusivo en los casos de pérdida de chances sólo espirituales.
Es la causalidad la que define la medida de la reparación, y en el caso de la chance se vincula con la intensidad o grado de la probabilidad mutilada por el hecho.
